En agosto de este año, el Congreso aprobó por insistencia una Ley que modifica artículos clave del Código Penal. Esta modificatoria tipifica como delitos —pena de cárcel— el abuso de la posición de dominio y las actividades de acaparamiento, a la vez que eleva las sanciones penales para los delitos de especulación y de adulteración de productos.
Si bien es razonable establecer mecanismos que eviten conductas perjudiciales para los consumidores y el mercado, las modificaciones introducidas no son las adecuadas. Este tipo de mecanismos deben basarse en un análisis objetivo, no deben resultar en sanciones desproporcionadas ni deben debilitar los sistemas que hoy funcionan adecuadamente. Hoy, sin embargo, no existe garantía de que la Fiscalía, cuya especialidad no es el análisis de competencia, priorice estos criterios en su imposición de sanciones penales para estos delitos.
El delito de especulación ya estaba tipificado en el Código Penal, aunque su implementación había quedado casi obsoleta. Esto era así ya que su fórmula requería de dos elementos esenciales que no existían en la práctica: (i) una relación de productos de “primera necesidad”; y (ii) precios “fijados por una autoridad competente”. El nuevo texto prescinde de estos, pero introduce nuevos conceptos que perpetúan la baja predictibilidad en su aplicación; ahora se habla de incrementos en los precios de bienes y servicios habituales, “esenciales para la vida o salud de la persona”. Además, debe originarse como consecuencia de prácticas ilícitas que no se sustenten “en una real estructura de costos y el correcto funcionamiento del mercado”.
Estos nuevos conceptos son altamente ambiguos y subjetivos. Si bien podría haber poca discusión sobre si los medicamentos son esenciales para la vida de las personas, por ejemplo, no necesariamente se tendría un consenso igual de categórico para los servicios de educación o de telecomunicaciones. En la misma línea, en un mercado siempre dinámico y volátil, flota la gran interrogante sobre cómo concebir un mercado en “correcto funcionamiento” y sobre cómo predecir si la Fiscalía evaluará la estrategia de precios de una empresa como algo que obedece a una estructura de costos “real”.
En cuanto al delito de abuso de posición de dominio, la Ley tiene por efecto debilitar a una autoridad administrativa —el Indecopi— que ha logrado mejoras notables en su análisis técnico. En el proceso administrativo, los elementos probatorios que permiten acusar (o no) de una presunta conducta anticompetitiva se desprenden en gran parte de un análisis que requiere de un expertise económico y legal en el que conviven lo técnico y lo subjetivo.
En este análisis, las cosas no son “blancas” o “negras”, sino que oscilan siempre en algún tono de “gris”. Consideremos por ejemplo la prensa impresa: habrá quienes argumenten que compite únicamente con otros medios físicos, mientras que otros argumentarán que compite también en los canales digitales, incluyendo a competidores regionales, y así infinitas posibilidades. La Ley coloca así en manos de un ente no especializado la facultad de sancionar con pena de cárcel conductas que dependen de definiciones subjetivas en su naturaleza. En esa línea, la OCDE recomienda que “con la excepción de casos extremos, multas a individuos, sanciones penales (o ambos) son inapropiadas en casos de abuso de posición de dominio, que no contengan una intención criminal”.[1]
Finalmente, las investigaciones por presunto abuso de posición de dominio no necesariamente parten de acciones con una intención delictiva, sino que fueron concebidas en el marco de una estrategia comercial. Para una empresa dominante, traspasar la línea entre competir agresivamente y abusar de su posición privilegiada puede ser frágil, en tanto sus estrategias pueden estar diseñadas para competir agresivamente, crecer rápido y eficientemente, o incluso de sobrevivir. La probabilidad de que implementar estrategias agresivas pueda ser perseguido como un delito penal desincentiva esfuerzos que son finalmente positivos para los consumidores.
Ante eso, el empresario peruano no puede quedarse de brazos cruzados, sino en cambio mitigar sus riesgos. Esto empieza por hacer tangible y mantener registros de la razonabilidad comercial de las estrategias, a lo cual se debe sumar un fortalecimiento de los controles internos a través de programas de cumplimiento, sobre todo en lo relativo a las normas de libre competencia.
[1] OCDE, “A Framework for the Design and Implementation of Competition Law and Policy”, Capítulo 5, p.84. Traducción propia.
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